Home Data de criação : 08/08/06 Última atualização : 11/10/17 11:14 / 210 Artigos publicados

Administração Pública Direita e Indireta  (Direito Administrativo I) escrito em quarta 17 setembro 2008 14:21

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Blog de professorbacchelli :Professor Bacchelli, Administração Pública Direita e Indireta

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA

Considerações Iniciais

Antes de falar sobre a estrutura da Administração Pública brasileira, é importante que sejam dados conceitos de alguns importantes institutos, quais sejam: Estado, Governo e Administração Pública. O Estado, sinteticamente, é o ente que necessariamente é composto por três elementos essenciais: povo, território e governo soberano. Para que o Estado exerça suas funções, este manifesta-se por meio dos Poderes do Estado (ou Funções do Estado), que são o Legislativo, o Executivo e o Judiciário, independentes e harmônicos entre si, conforme assevera a nossa Constituição Federal (art. 2º). A função principal do Poder Legislativo é a elaboração de leis (função legislativa), a função principal do Poder Executivo é a execução das leis (função administrativa), enquanto que a função principal do Poder Judiciário é a aplicação das leis aos casos concretos (função judicial). Governo, conforme nos ensina o eminente autor Hely Lopes, "é a expressão política de comando, de iniciativa, de fixação de objetivos, do Estado e da manutenção da ordem jurídica vigente." No que se refere à Administração Pública, os autores têm várias formas de conceituá-la. Novamente, aqui, utilizaremos a definição de Hely Lopes, "a Administração é o instrumental de que dispõe o Estado para pôr em prática as opções políticas de governo." (Direito Administrativo Brasileiro, 1993, Malheiros, págs. 56-61)

A Administração Pública pode classificar-se em: Administração Pública em sentido objetivo, que "refere-se às atividades exercidas pelas pessoas jurídicas, órgãos e agentes incumbidos de atender concretamente às necessidades coletivas", e Administração Pública em sentido subjetivo, que "refere-se aos órgãos integrantes das pessoas jurídicas políticas (União, Estados, Municípios e Distrito Federal), aos quais a lei confere o exercício de funções administrativas." (Direito Administrativo, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, 1997, Atlas, págs. 55-56)

Cada um desses entes políticos possui sua organização administrativa. Será objeto do nosso estudo, a estrutura administrativa federal, ou seja da União. O Decreto-Lei n.º 200, de 25 de fevereiro de 1967, dispõe sobre a organização da Administração Federal, e em seu art. 4º estabelece a divisão entre administração direta e indireta. A Administração Direta constitui-se dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos ministérios, enquanto que a Administração Indireta constitui-se nas autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas. As autarquias e as fundações públicas têm natureza jurídica de direito público, enquanto que as empresas públicas e sociedades de economia mista têm natureza jurídica de direito privado.

Como já vimos em aula anterior, na Administração Indireta encontramos: as autarquias, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as fundações públicas. No que se refere à criação desses entes da Administração Indireta, extraímos importante lição da Constituição Federal, que frise-se, tem sido por diversas vezes alvo de questão de concursos:

"art. 37, XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;"

Quanto às fundações (instituídas pelo Poder Público), é importante saber que há divergência doutrinária quanto a sua natureza: se somente de natureza jurídica pública ou se de natureza jurídica pública ou privada. Veremos com detalhe este assunto e comentarei as razões da divergência em aula específica sobre o assunto, mas para adiantar destaco o ensinamento de Maria Silvia Di Pietro:

"Formaram-se, basicamente, duas correntes: de um lado, a que defende a natureza privatística de todas as fundações instituídas pelo poder público, e, de outro, a que entende possível a existência de fundações com personalidade pública ou privada, a primeira da quais como modalidade de autarquia. Após a Constituição de 1988, há quem entenda que todas as fundações governamentais são pessoas jurídicas de direito público.

Colocamo-nos entre os que defendem a possibilidade de o poder público, ao instituir fundação, atribuir-lhe personalidade de direito público ou de direito privado. Isto porque nos parece incontestável a viabilidade de aplicar-se, no direito público, a distinção que o Código Civil contém entre as duas modalidades de pessoas jurídicas privadas: associação e sociedade, de um lado, e fundação de outro (art. 16, I)."

Observe-se que, apesar de as sociedades de economia mista e as empresas públicas terem natureza jurídica de direito privado, elas não se regem totalmente pelas normas de direito privado (vide art. 173 e seguintes da Constituição Federal). Esses entes não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos aos do setor privado (art. 173, parágrafo 2º).

 

1 Administração Indireta

 

1.1 Noção

 

A base da idéia da Administração Indireta encontra-se no instituto da descentralização, que vem a ser a distribuição de competências de uma para outra pessoa, física ou jurídica.

 

A descentralização pode ser feita de várias formas, com destaque a descentralização por serviços, que se verifica quando o poder público (União, Estados, Municípios ou Distrito Federal) cria uma pessoa jurídica de direito público ou privado e a ela atribui a titularidade e a execução de determinado serviço público, surgindo as entidades da Administração Indireta.

 

A Administração Indireta, na análise de Hely Lopes Meirelles, é o conjunto dos entes (entidades com personalidade jurídica) que vinculados a um órgão da Administração Direta, prestam serviço público ou de interesse público.

 

1.2 Divisão

 

São as seguintes as entidades da Administração Indireta:

 

  •  
    • Autarquia
    • Empresa Pública
    • Sociedade de Economia Mista
    • Fundação Pública

 

1.3 Características

 

As entidades da Administração Indireta possuem, necessária e cumulativamente, as seguintes características:

 

  •  
    • personalidade jurídica;
    • patrimônio próprio;
    • vinculação a órgãos da Administração Direta.

 

1.4 Personalidade Jurídica Própria

 

Para que possam desenvolver suas atividades, as entidades da administração indireta são dotadas de personalidade; conseqüentemente, podem adquirir direitos e assumir obrigações por conta própria, não necessitando, para tanto, das pessoas políticas.

 

1.5 Patrimônio Próprio

 

Em função da característica anterior, as entidades possuem patrimônio próprio, distinto das pessoas políticas.

 

1.6 Vinculação aos Órgãos da Administração Direta

 

As entidades da Administração Indireta são vinculadas aos órgãos da Administração Direta, com o objetivo principal de possibilitar a verificação de seus resultados, a harmonização de suas atividades políticas com a programação do Governo, a eficiência de sua gestão e a manutenção de sua autonomia financeira, operacional e financeira, através dos meios de controle estabelecido em lei.

 

Alguns denominam este controle de tutela, definida por Maria Sylvia Zanella Di Pietro como a fiscalização que os órgãos centrais das pessoas públicas políticas (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) exercem sobre as pessoas administrativas descentralizadas, nos limites definidos em lei, para garantir a observância da legalidade e o cumprimento de suas finalidades institucionais.

 

Não significa a tutela que os entes da Administração Indireta estejam hierarquicamente subordinados à Administração Direta ocorrendo apenas uma descentralização. A subordinação ocorre entre os órgãos da Administração, denominando-se de hierarquia ou autotutela.

 

A autora estabelece diferenças sensíveis entre tutela (vinculação) e hierarquia, conforme o quadro a seguir.

 

Tutela (Vinculação)

Hierarquia (Autotutela)

A tutela supõe a existência de duas pessoas jurídicas, uma das quais exercendo controle sobre a outra (a pessoa política controla as entidades da Administração Indireta).

A hierarquia existe dentro de uma mesma pessoa jurídica, quando, por exemplo, um Ministério controla seus próprios órgãos.

A tutela não se presume, só existindo quando a lei a estabelece.

A hierarquia existe independentemente de previsão legal, pois é inerente à organização administrativa.

 

2 AUTARQUIA

 

2.1 Noção

 

A origem do vocábulo autarquia é grega, significando qualidade do que se basta a si mesmo, autonomia, entidade autônoma.

A idéia da autarquia reside na necessidade da pessoa política criar uma entidade autônoma (com capacidade de administrar-se com relativa independência e não de maneira absoluta, visto que há a fiscalização do ente criador) para a realização de atividade tipicamente pública, sendo uma das formas de materialização da descentralização administrativa.

 

Nesta linha de pensamento, autarquias são entes administrativos autônomos, criados por lei específica, com personalidade jurídica de direito público interno, para a consecução de atividades típicas do poder público, que requeiram, para uma melhor execução, gestão financeira e administrativa descentralizada.

 

2.2 Características

 

As autarquias possuem as seguintes características:

 

  •  
    • personalidade jurídica de direito público;
  •  
    • realização de atividades especializadas (capacidade específica), em regra;
  •  
    • descentralização administrativa e financeira;
  •  
    • criação por lei específica.

 

2.3 Personalidade Jurídica de Direito Público

 

Tendo personalidade jurídica, as autarquias são sujeitos de direito, ou seja, são de titulares de direitos e obrigações próprios, distintos dos pertencentes ao ente político (União, Estado, Município ou Distrito Federal) que as institui.

 

Submetem-se a regime jurídico de direito público quanto à criação, extinção, poderes, prerrogativas, privilégios e sujeições, ou melhor, apresentam as características das pessoas públicas, como por exemplo as prerrogativas tributárias, o regime jurídico dos bens e as normas aplicadas aos servidores.

Por tais razões, são classificadas como pessoas jurídicas de direito público.

 

2.4 Capacidade Específica

 

Outra característica destas entidades é capacidade específica, significando que as autarquias só podem desempenhar as atividades para as quais foram instituídas, ficando, por conseguinte, impedidas de exercer quaisquer outras atividades.

Como exceção a esta regra temos as autarquias territoriais (os territórios), que são dotadas de capacidade genérica.

O atributo da capacidade específica é o denominado comumente de princípio da especialidade ou especialização.

 

 

2.5 Descentralização Administrativa Financeira

 

As autarquias desempenham atividades tipicamente públicas. O ente político "abre mão" do desempenho de determinado serviço, criando entidades com personalidade jurídica (autarquias) apenas com o objetivo de realizar tal serviço.

Por força de tal característica, as autarquias são denominadas de serviços públicos descentralizados, serviços públicos personalizados ou serviços estatais descentralizados.

 

2.6 Criação por Lei Específica

 

De acordo com a nova redação dada pela emenda constitucional nº 19 ao art. 37, XIX, da Constituição da República, as autarquias são criadas por lei específica. Para extingüi-las entretanto, faz-se é necessária somente uma lei ordinária, não necessitando ser específica.

Se a União desejar criar dez autarquias, será necessária a promulgação de dez leis ordinárias distintas. Caso pretenda extingüí-las, bastará uma única lei.

 

3 EMPRESA PÚBLICA

 

3.1 Noção

 

A exploração da atividade econômica deve ser realizada, em regra geral, pelo setor privado, mas, excepcionalmente, tal atividade pode ser realizada diretamente pelo setor público, respeitado o disposto no art. 173 da Constituição da República.

Por várias vezes o Poder Público institui entidades para a realização de atividades típicas do setor privado, como a indústria, o comércio e a bancária, regidas pelas mesmas normas da iniciativa privada.

Esses entes podem ser a empresa pública ou a sociedade de economia mista. Neste tópico dedicaremos ao estudo da primeira.

As empresas públicas são pessoas jurídicas de direito privado criadas por autorização legislativa específica, com capital exclusivamente público, para realizar atividades econômicas ou serviços públicos de interesse da Administração instituidora nos moldes da iniciativa particular, podendo revestir de qualquer forma admitida em direito.

 

3.2 Características

 

As empresas públicas possuem as seguintes características:

 

  •  
    • personalidade jurídica de direito privado;
  •  
    • capital exclusivamente público;
  •  
    • realização, em regra, de atividades econômicas;
  •  
    • revestimento de qualquer forma admitida no Direito;

 

  •  
    • derrogações (alterações parciais) do regime de direito privado
    • por normas de direito público;
  •  
    • criação por autorização legislativa específica.

 

3.3 Personalidade Jurídica de Direito Privado

 

Por realizarem, em regra, atividades econômicas, o art. 173 da Constituição da República estabelece que devem as empresas ter o mesmo tratamento jurídico da iniciativa privada, inclusive no que tange às obrigações tributárias e trabalhistas.

 

3.4 Capital Exclusivamente Público

 

A grande distinção entre a empresa pública e a sociedade de economia mista está na distribuição do capital, pois na primeira (empresa pública) só há capital público, ou seja, todo o capital pertence ao poder público, inexistindo capital privado.

 

3.5 Atividades Econômicas

 

As empresas públicas não realizam atividades típicas do poder público, mas sim atividades econômicas em que o Poder Público tenha interesse próprio ou considere convenientes à coletividade.

Atualmente, admitem a doutrina e a jurisprudência que as empresas públicas podem exercer serviços públicos, sendo tratadas, neste caso, como concessionárias de serviço público, continuando a ser aplicado o direito privado.

 

3.6 Qualquer Forma Admitida no Direito

 

As empresas públicas, de acordo com o Decreto-Lei 200/67, podem revestir-se de qualquer forma admitida no Direito, inclusive a forma de Sociedade Anônima.

 

3.7 Derrogações do Regime de Direito Privado Por Normas de Direito Público

 

Apesar de serem pessoas jurídicas de direito privado, não se aplica o Direito Privado integralmente às Empresas Públicas, pois são entidades da Administração Pública algumas normas públicas são aplicadas a estes entes, com destaque a obrigatoriedade de realizarem licitações e concursos públicos, e a vedação de seus servidores acumularem cargos públicos de forma remunerada.

 

3.8 Criação por Autorização Legislativa Específica

 

De acordo com a nova redação dada pela emenda constitucional nº 19 ao art. 37, XIX, da Constituição da República, a criação das empresas públicas necessita de autorização legislativa específica. Para extingüi-las precisa-se apenas de uma autorização legislativa, não necessitando ser específica.

 

3.9- Divisão das Empresas Públicas

 

As empresas públicas dividem-se em:

 

  •  
    • empresas públicas unipessoais - são as que o capital pertence a uma só pessoa pública.
  •  
    • empresas públicas pluripessoais - são as que o capital pertence a várias pessoas públicas.

 

4 SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA

 

4.1 Noção

 

As sociedades de economia mista são as pessoas jurídicas de direito privado, com a participação do Poder Público e de particulares no seu capital, criadas para a realização de atividade econômica de interesse coletivo, podendo, também, exercer serviços públicos.

São semelhantes à empresa pública, tendo como diferenças básicas o fato do capital ser diversificado (capital público e privado) e só podendo ter a forma de sociedade anônima.

 

Aspectos

Empresa Pública

Sociedade de Economia Mista

Capital

Capital exclusivamente público

Parte do capital pertencente ao Poder Público e outra parte ao setor privado, tendo, sempre, o controle público.

Forma

Qualquer forma admitida em Direito.

Somente a forma de Sociedade Anônima.

Competência

De acordo com o art. 109 da CF, as causas de interesse das empresas públicas federais serão julgadas na Justiça Federal, com exceção das causas trabalhistas.

As causas de interesse das sociedades de economia mista federais serão julgadas na Justiça Estadual, com exceção das causas trabalhistas.

 

 

 

4.2 Características

 

As sociedades de economia mista possuem as seguintes características:

 

  •  
    • personalidade jurídica de direito privado;
    • capital público e privado;
    • realização de atividades econômicas;
    • revestimento da forma de Sociedade Anônima;
    • detenção por parte do Poder Público de no mínimo a maioria das ações com direito a voto;
    • derrogações (alterações parciais) do regime de direito privado
    • por normas de direito público;
    • criação por autorização legislativa específica.

 

4.3 Personalidade Jurídica de Direito Privado

 

Como as empresas públicas, as sociedades de economia mista também possuem personalidade jurídica de direito privado.

 

4.4 Capital Público e Privado

 

Diferente da empresa pública, cujo capital pertence exclusivamente ao Poder Público, na sociedade de economia mista é possível que haja capital privado. Apenas deve ser destacado que o controle será público, tendo o Estado a maioria absoluta das ações com direito a voto.

 

4.5 Atividades Econômicas

 

Da mesma forma que as empresas públicas, as sociedades de economia mista também realizam atividades econômicas ou serviços públicos.

 

4.6 Forma de Sociedade Anônima

 

As sociedades de economia mista, por força de lei, são regidas pela forma de sociedade anônima, diferente da empresa pública que pode ter qualquer forma admitida em direito.

 

4.7 Derrogações do Regime de Direito Privado

 

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5 comentário(s)

  • professorbacchelli Qua 18 Nov 2009 14:08
    Regiane, obrigado pela sua visita. Ao invés de simplesmente responder sua indagação e deixar algum Professor bravo comigo, que tal te ajudar na pesquisa para você mesma responder. Leia sobre os princípios da Adm. Pública e sobre a Lei 8.666, ok? Abraços.

  • professorbacchelli Qua 18 Nov 2009 14:05
    Eliana, obrigado por sua visita e comentário. Para mim, a limitação clássica "Supremacia do Interesse Público". Abraços

  • professorbacchelli Ter 10 Nov 2009 15:10
    Os princípios, em especial, nesse caso, o da legalidade! Abraços.

  • professorbacchelli Seg 05 Out 2009 19:48
    Oi Marcos, meu entendimento é que as sociedades da Administração Pública Indireta podem contratar, mediante concurso, pessoas sob o regime celetista, inclusive fundações e autarquia, a exemplo da extinta FEBEM/SP. Abraços.

  • professorbacchelli Seg 17 Ago 2009 22:01
    Obrigado Lucy, visite-nos mais vezes. Abraços.


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